Separazione dei coniugi: possibile l’affidamento condiviso dei figli

L. 8-2-2006

Con la L. 8-2-2006 (non ancora pubblicata in G.U.), che recepisce le molteplici istanze sollevate dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, diviene possibile “l’affidamento congiunto” dei figli in favore dei due coniugi separati.
La particolarità è che ciò diviene “possibile” non in via di eccezione, ma in sede di principio. Per citare le parole di Trib. Venezia 22.01.2003: “l’affidamento congiunto consente ai genitori di mantenere il pieno esercizio della potestà genitoriale e di continuare il disegno educativo già sperimentato in costanza di matrimonio, anche in mancanza di un rapporto di totale ed incondizionata fiducia reciproca fra i coniugi”.
In base all’art. 155 c.c. novellato il giudice è chiamato a valutare in via preliminare la fattibilità di un affidamento condiviso da entrambi i genitori separati, con i quali il figlio “ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.
Di qui la regola in base alla quale, ove possibile e soprattutto in coerenza con l’interesse morale e materiale della prole, il Giudice debba affidare i figli minori ad entrambi i genitori. Da tale principio consegue, quale necessario corollario, che l’esercizio della potestà spetta ad entrambi i genitori. Invero, in epoca precedente alla legge in esame, l’affidamento esclusivo comportava anche esercizio esclusivo della potestà in favore del solo genitore affidatario, sia pure con il limite previsto dall’art. 155 c.c. dell’assunzione congiunta delle “decisioni di maggiore interesse” per il figlio.
In base alla nuova legge, l’affidamento esclusivo del figlio minore ad uno solo dei genitori diviene mera eccezione, da giustificarsi in virtù della maggiore rispondenza di una scelta di questo tipo all’interesse del minore medesimo.
Ed infatti, il nuovo art. 155 bis c.c., nel disciplinare proprio l’ipotesi dell’affidamento esclusivo, statuisce il principio in base al quale l’affidamento de quo deve basarsi su una valutazione, operata dal Giudice con provvedimento motivato, in base alla quale l’affidamento all’altro genitore (in via congiunta o esclusiva) risulti contrario all’interesse del minore.
Degna di nota è anche la previsione di cui all’art. 155-quater c.c., che introduce l’equiparazione fra il convivente more uxorio ed un nuovo coniuge. La norma richiamata, nel disporre il regime giuridico dell’assegnazione della casa familiare, stabilisce che il godimento della stessa sia attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli, ma stabilisce anche che detto diritto di godimento debba venir meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.
Inoltre, sempre a tutela del principio della necessaria presenza di entrambi i genitori nella vita del proprio figlio, la legge si preoccupa di disciplinare l’ipotesi in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio. In tale ipotesi, infatti, l’altro coniuge può chiedere la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, anche di tipo economico e ciò qualora il mutamento interferisca con le modalità dell’affidamento.
Sul piano processuale, può evidenziarsi il disposto dell’art. 709-ter c.p.c. che, in particolare, in caso di gravi inadempienze da parte di uno dei genitori o di atti idonei ad arrecare pregiudizio al minore o ad ostacolare il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, offre al Giudice la possibilità di modificare i provvedimenti in vigore e soprattutto il potere di ammonire il genitore inadempiente; disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.
Resta da precisare che anche per le situazioni già cristallizzate, per le quali siano già stati emessi decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, sentenza di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, ciascuno dei genitori può sempre richiedere, nei modi e nelle forme di cui all’articolo 710 c.p.c. o all’articolo 9 della legge 1º dicembre 1970, n. 898, l’applicazione delle disposizioni della legge in esame.