Coppie di fatto: tribunale ordinario o tribunale per i minorenni per i procedimenti relativi ai figli?
Legge 54/2006

La legge 54/06 (la cd. legge sull’affidamento condiviso) all’art. 4, secondo comma, stabilisce che: “le disposizioni della presente legge si applicano anche…ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati”.

L’espressione utilizzata dal legislatore ha aperto un acceso dibattito in dottrina ed in giurisprudenza in ordine all’autorità giudiziaria (Tribunale ordinario o Tribunale per i minorenni) da adire nell’ipotesi in cui i genitori non uniti in matrimonio intendano ottenere la regolamentazione dell’affidamento e dell’esercizio della potestà genitoriale sui loro figli, nonché l’emissione di provvedimenti in tema di mantenimento del minore e di assegnazione della casa familiare.

L’unica certezza acquisita in subiecta materia è che il legislatore del 2006 ha inteso concentrare le decisioni su affido, visite, casa e assegno di contributo al mantenimento, in capo ad un’unica autorità giudiziaria sia che si tratti di famiglie legittime che di fatto.

Ciò si desume chiaramente dall’espressione normativa utilizzata, che dispone che adottando i “provvedimenti relativi alla prole” il giudice fissi “altresì” “ la misura e il modo con cui ciascuno dei genitori deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli”. Allo stesso modo, l’articolo 155 quater c.c. dispone che “…dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori”.

Ma, se da un lato, vi è unanimità di consensi in ordine alla necessità di adire un’unica autorità giudiziaria, il problema che resta aperto è: quale autorità occorre adire fra Tribunale ordinario e Tribunale per i minorenni?

Fra i principali sostenitori della competenza del Tribunale Ordinario annoveriamo due magistrati milanesi (Zamagni e Villa) i quali, sia in un proprio lavoro dottrinale, sia nel celebre decreto 12 maggio 2006 del Tribunale per i Minorenni di Milano hanno fondato la propria teoria dell’incompentenza del T. p. M. adito in favore del T.O. basandosi sui seguenti elementi fondamentali:

1) Innanzi tutto, l’articolo 38 disp. att. C.c. non ha subito alcuna modifica ad opera della l. 54/06;

2) In secondo luogo, l’art. 317 bis resta in vigore per il 1° comma e per la prima parte del secondo

Comma, poiché la restante parte dell’articolo è stata “integrata” dei contenuti degli articoli 155 e

seguenti c.c. come modificati dalla novella.

In buona sostanza, la l. 54/06, senza operare abrogazioni, ha utilizzato un richiamo diretto all’applicabilità di tutte le disposizioni della legge anche ai “procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati” , con la conseguenza che il giudice adito dai genitori non coniugati  per la regolamentazione dell’esercizio della potestà dovrà, anche per essi, fare riferimento agli articoli 155 e seguenti c.c. e non più agli articoli 317 bis e 148 c.c.

Di qui l’ovvia conseguenza che parte del contenuto dell’articolo 317 bis c.c., relativa all’ipotesi di intervento del giudice su istanza dei genitori è stato assorbito dalle nuove disposizioni, trattandosi di norme assolutamente incompatibili con la novella.

Allo stesso modo, sul piano processuale, occorre fare applicazione degli articoli 706 e seguenti c.p.c. disciplina incompatibile con la composizione del Tribunale Minorile in quanto: “… Non risulta chiaro come si possa adattare tale procedura senza stravolgere la natura del Tribunale per i Minorenni e soprattutto superare il dettato dell’articolo 38 disp att. c.c. che prevede che per tali procedimenti (e quindi anche per il 317 bis c.c.) così come ampliato nell’interpretazione qui non condivisa, si provveda “in camera di consiglio” sentito il P.M.”, conclusione incompatibile con la dettagliata procedura regolata dagli articoli 706 e seguenti cpc… Né si ritiene di poter adattare in questo caso volontaria giurisdizione e natura contenziosa del rito...nel caso in esame, sarebbe necessario abbandonare il rito

camerale al fine di applicare il rito di cui agli artt. 706 e seguenti c.p.c. da parte di un organo, il Tribunale per i Minorenni, che ha una specifica composizione la cui peculiarità, quanto alla presenza dei giudici onorari, è stata più volte sottolineata dalla Corte Costituzionale come fondamentale all’interno delle decisioni di competenza di questa A.G.. Applicando la procedura di cui agli artt. 706 e seguenti c.p.c. invece l’apporto dei giudici onorari verrebbe di fatto relegato alla fase finale della decisione attribuendo tali norme esclusivamente al Presidente prima ed al Giudice Istruttore poi, un potere decisorio sia in tema di provvedimenti provvisori che di istruttoria. La presenza di un organo specializzato non avrebbe pertanto più senso alcuno”. (Così, T.p.M. Milano 12 maggio 2006)

A ciò aggiungasi, ad ulteriore conferma della competenza del Tribunale ordinario, il fatto che l’art.708 4° comma c.p.c. novellato prevede che il reclamo dei provvedimenti presidenziali avvenga dinnanzi alla Corte d’Appello e non davanti alla Corte Sezione specializzata per i Minorenni.

Non mancano, tuttavia, e costruiscono anzi un gruppo più ampio, i sostenitori della competenza del Tribunale per i Minorenni: Dosi, Padalino, Servetti, Direttivo dell’AIMMF, Facchini, Tribunale per i minorenni di Trento 11 aprile 2006).

Basti citare il celebre Autore (DOSI, L’affidamento condiviso, i www.minoriefamiglia.it), che, nel discutere del problema che qui ci occupa, sostiene che: “il legislatore non ha voluto trasferire ai tribunali ordinari la competenza in materia di filiazione naturale perché non ha modificato l’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile (dove si attribuiscono espressamente alla competenza del tribunale per i minorenni i procedimenti di cui all’art. 317 bis c.c.). La competenza ad occuparsene rimarrà, perciò, del tribunale per i minorenni con gli adattamenti necessari a rendere compatibili le previsioni delle nuove norme con la struttura del processo civile minorile”.      

Ancor più pregnante appare l’analoga posizione assunta dall’Associazione dei Magistrati per i Minorenni e per la Famiglia che, nell’aver elaborato un documento ufficiale sulla legge 54/2006, ha così precisato: “dalla normativa approvata si ricava in modo in equivoco la permanenza della competenza in capo ai tribunali per i minorenni, oltre che dei procedimenti di cui agli artt. 330 e 333 cod. civ., anche di quelli di cui all’art. 317 bis cod. civ., non essendo stata assolutamente modificata dal legislatore tale norma, né tanto meno, la norma di cui all’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile che prevede la competenza del T. M. riguardo a tali procedure; l’art. 155 cod. civ. riformato, inoltre, si riferisce ai “genitori”, non distinguendo tra coniugati e non coniugati e l’art. 4 comma 2 della riforma dispone che sono applicabili le disposizioni della nuova normativa”anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati”.

In buona sostanza, la posizione assunta dall’A.I.M.M.F. è quella di interpretare l’art. 4 comma 2 l. 54/06 nel senso che la voluntas legis sarebbe stata quella di concentrare in capo ad un’unica autorità giudiziaria (nel caso di specie, in capo al Tribunale per i minorenni) non solo le decisioni in tema di affidamento e diritto di visita, ma anche quelle relative al mantenimento ed all’assegnazione della casa familiare, ciò in materia di “procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati”.

L’allargamento dell’ambito decisorio, originariamente frazionato nelle due competenze del Tribunale ordinario (per l’assegnazione della casa familiare e per il mantenimento) e del Tribunale per i minorenni (per l’affidamento ed il diritto di visita) resta confermato dalla previsione normativa, in base alla quale il giudice, nell’adottare i provvedimenti relativi alla prole, fissa altresì la misura e il modo con cui ciascuno dei genitori deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli.

Orbene, se – in base alla ricostruzione operata dall’A.I.M.M.F. – la voluntas legis è quella di concepire la competenza originariamente frazionata come unitaria e, nella specie, in capo al Tribunale deputato ex lege alle decisioni relative ai minori (il T.M.), una conferma di ciò va individuata proprio nei lavori preparatori alla legge di riforma. Basti pensare al ritiro dell’emendamento volto a modificare l’art. 38 disp.att. c.c. con la previsione di una competenza unitaria in capo al Tribunale ordinario. Basti pensare alla specificazione della volontà di disciplinare, con la nuova legge 54/06,  in maniera più dettagliata la normativa di settore “al fine di evitare le lungaggini tipiche dell’intervento dei tribunali per i minorenni”.

Invero, checché ne dicano i magistrati ambrosiani Zamagni e Villa, sostenitori dell’opposta teoria della competenza del Tribunale ordinario, la richiamata affermazione dell’On.le Paiz resa nella seduta n. 600 del 10.3.2005 della Camera dei Deputati, va interpretata come una volontà del legislatore di meglio disciplinare la materia (anche in tema di coppie di fatto), di guisa che il Tribunale per i minorenni possa meglio e più velocemente operare.

Molteplici sono, dunque, le ragioni che portano la dottrina prevalente e parte della giurisprudenza a ritenere immutata, recte ampliata (con la possibilità di provvedere anche sugli aspetti economici della potestà genitoriale in tema di filiazione naturale) la competenza del Tribunale per i minorenni.

1) Innanzi tutto, la mancata modifica dell’art. 38 disp. Att. ( e ciò – si badi bene – nonostante l’emendamento sia stato inizialmente proposto), norma che, nel ripartire gli ambiti di azione fra Tribunale ordinario e T.p.M., attribuisce a quest’ultimo expressis verbis la competenza ad mettere, fra l’altro, i provvedimenti contemplati dall’art. 317 bis c.c.,riguardanti l’esercizio della potestà e l’affidamento dei figli naturali.

2) A ciò aggiungasi l’utilizzazione dell’espressione affatto casuale  “procedimenti relativi ai figli”  all’interno dell’art. 4 comma 2 l. 54/06. L’espressione è chiaramente volta a dare atto dell’intenzione del legislatore di “riferirsi a procedimenti già esistenti aventi ad oggetto l’affidamento e l’esercizio della potestà parentale sui figli naturali, e quindi, ai procedimenti di cui agli artt. 317 bis e 336 c.c., già di competenza del Tribunale per i minorenni” (Così, PADALINO, in www.minoriefamiglia.it). E ciò – si badi bene – senza spostare la competenza in capo al tribunale ordinario. L’inserimento della parola “procedimenti” è ritenuta per niente “casuale”, in quanto, secondo i sostenitori della richiamata tesi, se il legislatore avesse voluto attribuire la competenza al tribunale ordinario, avrebbe stabilito l’applicabilità delle nuove disposizioni ai “figli” e non ai “procedimenti relativi ai figli”; ciò a maggior ragione se si considera che la differenza fra le due espressioni (“figli” e “procedimenti relativi ai figli”) è stata oggetto di discussione in Parlamento e di emendamento in favore dell’attuale disposto normativo.

3) Per quanto concerne  il rito applicabile davanti al T.M., occorre evidenziare che i sostenitori di questa seconda tesi trovano alcune difficoltà ad individuare il rito applicabile davanti al Tribunale dei Minorenni ed in particolare ad individuare le modalità per la tempestiva pronuncia di provvedimenti provvisori, analogamente a quanto previsto dall’art. 708 c.p.c. per la separazione.

All’uopo, un Autore (Padalino in “L’affidamento condiviso”, cit.) afferma: “Con riferimento alla disciplina processuale applicabile ai procedimenti relativi alla prole naturale, è da ritenere che il Tribunale dei Minorenni, dovendo pronunciarsi anche in ordine al mantenimento della stessa ed alla assegnazione della casa familiare, potrà adottare, nella generalità dei casi ed anche d’ufficio, i provvedimenti temporanei nell’interesse dei figli (analogamente a quanto previsto dall’ art. 708 c.p.c.), in virtù di quanto disposto dall’art. 336 3° comma c.c., ritenendo sussistere in re ipsa il presupposto della “ urgente necessità”, in quanto legato all’esigenza di garantire serenità e stabilità alla prole naturale, a seguito della cessazione del rapporto di convivenza tra i genitori. Provvedimenti temporanei che potranno essere confermati, modificati o revocati, ex art. 742 c.p.c., a seguito dell’emanazione del decreto reso a conclusione del procedimento camerale”.

Vi è invece chi sostiene l’applicabilità del cautelare uniforme (Avv. Giulia Facchini, in www.minorie famiglia.it) , in virtù del fatto che il rito della volontaria giurisdizione è da tempo “sotto osservazione” rispetto alla sua compatibilità con il nuovo testo dell’ art. 111 Cost. che prevede tra l’altro al primo comma “Che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” intendendosi così: un modello processuale che non attribuisca al giudice estesi poteri discrezionali nel determinare le cadenze della procedura e nello stabilire le modalità da seguire per la formazione del proprio convincimento. A tale riguardo, possiamo richiamare un importante Autore (Proto Pisani, nella Relazione conclusiva del convegno organizzato dalla rivista “Questione giustizia”, 10 giugno 2000, sul tema dell’ art. 111 Cost.) il quale sostiene: “La formula “regolato dalla legge” mi sembra che escluda la possibilità di considerare in regola con la Costituzione un modello processuale, nella specie quello previsto dagli artt. 737 e ss. c.p.c. in cui le uniche predeterminazioni legali attengono alla forma della domanda e del provvedimento finale del giudice, alla nomina del relatore, al potere di assumere informazioni e al reclamo”.

4) inconferente appare, poi, la mancata specificazione che il reclamo va posto alla Corte d’Appello sez. per i minorenni, atteso che l’art. 38 disp. Att. C.c. non è stato in alcun modo modificato dalla riforma.

Ad ogni buon conto, a prescindere dalla tesi che possa apparire preferibile, occorre rilevare che il  contrasto di opinioni in materia è talmente vivo che - allo stato attuale - è stato sollevato regolamento di competenza dinanzi alla Corte di Cassazione, poiché dopo la dichiarazione in competenza resa dal Tribunale per i minorenni di Milano (con il citato decreto 12 maggio 2006), anche il Tribunale ordinario di Milano si è dichiarato incompetente, rendendo necessario l’intervento risolutore delle S.U. della Cassazione.